详细介绍:

一、关于合同无效

建设工程施工合同纠纷领域，导致合同无效的情形较多，目前，实践中对建设工程合同的效力一般要求进行实质审查，这不仅是因为审查合同效力的程序性要求，其更深层次的原因为合同效力本身对违约责任、工程价款认定等均存在重大影响。

《民法典》第155条及157条分别规定了无效民事法律行为自始无效以及无效之后的法律后果。依照表面的常规理解，合同有效意味着各方都应当完全按照合同约定履行，而合同无效则合同自始没有效力，可以不按约履行，甚至相关诉请不能得到支持。本文通过两个案例的对比发现，在建设工程有效的情况下，关于合同价款的约定可以不参照合同履行。而在合同无效的情况下，反而应当参照合同约定进行履行，因此，在建设工程施工合同领域，合同有效性对合同价款的影响是可以进行诡辩理解的。

二、合同有效，一方违约，计价条款可以不参照适用

朱树英老师《墨斗匠心定经纬》案例一：青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称“方升公司”）与青海隆豪置业有限公司（以下简称“隆豪公司”）之间的建设工程施工合同纠纷案。案号为（2014）民一终字第69号，由最高人民法院于2014年12月5日作出二审判决。该案中，方升公司诉称，其与隆豪公司签订了《建设工程施工合同》，约定以固定总价68345700元承包工程。在施工过程中，隆豪公司单方解除合同，导致方升公司无法完成全部工程。方升公司请求法院判令隆豪公司支付已完工程价款及违约金。隆豪公司辩称，方升公司未按合同约定完成工程，且已完工程质量存在问题，故不应按合同约定价款支付工程款。法院进行的事实认定：“双方签订的合同约定，工程价款以固定总价1860元/㎡乘以建筑面积计算。合同履行过程中，隆豪公司单方解除合同，此时方升公司已完成土建工程，但安装、装修工程尚未施工。隆豪公司解除合同的行为构成根本性违约。”最高人民法院认为，合同解除后，工程价款的确定应综合考虑合同约定、实际履行情况及双方过错程度。司法实践中，工程价款鉴定通常采用三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再乘以已完工程预算价格；二是以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再乘以合同约定总价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。本案中，第一种方法因缺乏证据证明鉴定的预算价为缔约时依据，且计算结果对守约方不公平，故不予采纳。第二种方法虽符合交易习惯，但计算结果明显高于定额预算价，对隆豪公司不公平。第三种方法依据政府部门发布的定额计算，既符合法律规定，又能平衡双方利益，故予以采纳。

即该案的核心要素可以提取如下：

合同有效→一方违约→突破合同约定计价条款

此种更为彰显公平的裁判精神内涵被后续的建设工程案件裁判频繁采用，也在近年诸多结算商务活动中经常被作为说理的依据。其根本思路为，建设工程施工合同是对施工全过程的总结归纳，鉴于其签署在前，条款众多，其结算计价的应然状态是理想化的，是建立在发包人与承包人均大体按照合同履约的基础上的，一旦有一方打破合同状态（尤其是一方根本违约），建立在原有合同基础上的计价条款理应进行适当调整。

在以上案例中，发包人违约，再要求承包人按照原合同条款进行计价，则会丧失基本公平。在实务中，也经常碰到关于下浮约定是否适用的问题，承包人无任何违约，但是由于后期装饰装修工程利润较高，发包人在承包人完成主体工程过后，违约将承包人驱逐，此时，再按照原有合同约定，将承包人已完工部分进行下浮有损承包人基本预期。换句话说，承包人关于合同整体下浮的报价系建立在全部施工完毕的基础上，尤其是后期利润找平的基础上进行的报价。现在前期“赔钱”的刚刚干完，自身也无过错，发包人就将承包人清场还要求按照双方有效的下浮约定就承包人已完工程量进行下浮，对守约的承包人来说确属不公。若在司法中不予以调整，不利于建设工程施工合同履行的稳定。

同理，在类似情形中，合同中明确约定了“不予调差”，但是若由于发包人原因导致工程界面未按时移交、延期支付工程款或重大变更等事由导致的调差，笔者认为，在司法实务中同样可以考虑酌情支持，若案件进入鉴定程序，承包人在完成了基本的原因举证并提出具体鉴定项目后，鉴定机构应当予以计算并单列。

三、合同无效，质量合格，应参照价款约定折价补偿

《民法典》793条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

该发条的核心要素提取如下：

合同无效→质量合格→参照价款约定计价

对比上文案件提取的核心要素，可知，在建设工程领域，合同无效一般应当参照合同约定计价，而合同有效，在一定的条件下，反而不应当按照合同约定计价。

四、合同无效，一方违约，不参照计价约定的例外

2021河南省高院某终审案件，2018年3月1日，就某项目一期工程，承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，后双方因工期及工程款支付问题产生纠纷，各诉至法院。发包人认为，承包人未按工期完成节点施工，要求解除合同，承包人承担工期责任。承包人认为，发包人未按约支付工程款导致工期损失，要求解除合同，支付下余工程款。该案的核心争议焦点为：1、违约责任？2、非必招项目采用招投标方式是否受《招标投标法》规制？3、合同约定的下浮10%还能否适用？

关于争议焦点一，法院已经查明系发包人违约。争议焦点二，法院认为，不管项目是否属于法律规定的必招项目，一旦采用招投标方式发包，必须遵守招投标法相关规定，本项目违反招投标法规定，合同无效。争议焦点三，法院认为：“关于工程款是否下浮10%的问题。涉案《建设工程施工合同》约定的工程内容为施工图纸范围内的土建和安装工程，目前建筑市场行业中普遍存在土建工程相较安装工程风险、成本较高的实际情况，涉案《建设工程施工合同》约定10%的优惠让利是在承包人完成所有土建、安装工程等合同内容的情形下，以《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》为基础进行下浮10%得出的综合平衡价格。而承包人对合同内工程未施工完毕，鉴定报告载明已完工部分主要为土建工程以及零星的安装工程，一审判决完全按照合同约定的下浮比例计取已完工程价款，与实际施工情况及适用原下浮比例的条件不符，亦有失公平，因此本院参照鉴定意见以及承包人完成的施工内容，酌定将工程数下浮比例调整为5%，则双方无争议部分工程数为45047076.59元。”

该案的核心要素可以提取如下：

合同无效→参照合同价款履行→发包人违约→突破合同约定计价条款。

因此，在建设工程领域，是否参照合同约定进行计价与合同有效性评价之间存在“若即若离”甚至完全负相关的联系，在处理相关纠纷时，应尽可能本着预期合同目的，整体上进行把控与分析。

作者介绍---晋一巍

上海市建纬（郑州）律师事务所高级合伙人，法律合规与行政事业部部长，法学、土木工程学学士学位、广西大学经济法学硕士，河南省工商联法律服务委员会特聘专家，从事律师行业以来，先后参与了河南省住建厅《河南省建筑市场管理条例》修订课题、住建厅《河南省工程招投标市场秩序问题与对策研究》课题，河南省建房委《建筑法》修订，建纬《建设工程司法解释二》修订、《建筑企业劳务用工合规手册》、《建设工程优先权》等等科研课题，先后为郑州市市政工程总公司、河南五建建设集团有限公司、河南五建建筑安装工程有限公司、新蒲建设集团有限公司、中交一工局七公司等等建筑施工企业提供了各类诉讼及非诉法律服务，具有一定的工程法律实务经验。

学术研究成果：

参与《“一带一路”国际工程合规与风控实务》书籍编写，中国城市出版社；

参与《建设工程法律实务之跨界解读》书籍编写，知识产权出版社。

参与《建设工程优先受偿权汇编》、《建设工程案例大数据分析报告》的编写；

对外发表《实际施工人维权路径辩析》、《施工员法律风险及防范》等文章。

2021年5月发表的《问题楼盘中业主自救相关法律问题研究--以郑州市某置业公司问题楼盘真实案例为视角研究》荣获郑州市破产管理人协会征文奖项。

所获荣誉：

2018年、2019年、2020年上海市建纬（郑州）律师事务所研发突出贡献奖、2020年中共郑州市律师行业委员会“学习积极分子”称号、2021年建纬郑州优秀共产党员、2022年郑州律协及建纬30周年优秀共产党员、2024年优秀共产党员等。

联系方式：13007513720